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3 de Abril de 2020

ABORTO: Uma Analise Jurídica em Relação às Implicações sobre a Perspectiva Religiosa e de Tutela Penal da Vida Humana em Confronto com a Liberdade de Escolha da Mulher

Nanda M. de Jesus, Advogado
Publicado por Nanda M. de Jesus
há 6 meses

RESUMO: O presente trabalho se propôs a discutir a questão do aborto, a tutela penal da vida humana e o confronto com a liberdade de escolha da mulher. O aborto é tipificado e nosso ordenamento, com algumas exceções para a prática. No entanto a proibição do auto aborto levam mulheres a praticarem o ato sem nenhuma segurança, colocando suas vidas em risco. Foi abordado a questão religiosa, a laicidade do estado e falta de políticas públicas que garantam a efetivação dos direitos da mulher. O assunto é polêmico, mas deve ser tratado para garantir o direito da mulher de escolha.

Palavras-chave: Aborto. Mulher. Cristão. Laicidade. Constituição

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho abordou o aborto, tema de extrema importância no ordenamento jurídico pátrio, sendo alvo de grandes discussões entre as mulheres, maiores interessadas, o legislativo, e as entidades religiosas que sobre influência de suas ideologias tornam o tema espinhoso e delicado.

É mister a necessidade de tutelar a vida do nascituro, mas é preciso observar algumas vertentes, visto que a proibição dada pelo Código Penal não tem impedido os inúmeros casos de aborto no país, mas sim colocado em risco a vida de milhares de mulheres, em sua maioria jovens, negras e pobres.

A falta de discussão pelo Poder Legislativo leva o judiciário a legislar sobre o assunto, e muitas vezes de forma a contrariar o que está tipificado no ordenamento jurídico, levantando criticas e discussões.

Relevante seria se a sociedade como um todo prestasse atenção ao tema, que embora pareça irrelevante, é presente em nossos dias, sendo a terceira causa de morte materna no país.

O Código Penal tipifica várias condutas nos arts. 124 a 126 sobre aborto, com e sem o consentimento da gestante, as penas embora pequenas causam vergonha e um antecedente para a mulher que já foi penalizada ao ter que tomar a decisão pelo aborto, que muitas vezes é feita pela pressão familiar ou da própria sociedade, situação do relacionamento em que ela se encontra, pois muitas dessas mulheres são solteiras e pobres.

É necessário uma reflexão sobre o assunto, sem a pressão religiosa ou social, visando proteger os direitos fundamentais das mulheres, respeitando o seu direito de escolha, sem fazer do aborto pratica comum ou corriqueira, pois é um procedimento perigoso e dolorido.

No presente trabalho foi abordada a parte histórica sobre o tema, como a religião aborda e trata o assunto, as discussões jurídicas e decisões importantes dos tribunais acerca do tema aborto.

Foi usado o método dedutivo de pesquisa, com pesquisa bibliográfica e virtual, como teses de mestrado e artigos científicos.

A intenção é que o presente trabalho ajude na reflexão do tema de uma forma clara e objetiva.

2 HISTÓRICO JURÍDICO DO ABORTO NO BRASIL

O aborto, nada mais é do que a expulsão do embrião ou feto de dentro do útero, de forma espontânea ou provocada. A forma espontânea não causa nenhum embate doutrinário, nem jurídico, mas a forma provocada é a que tem sido alvo de constantes debates em nossa sociedade.

A etimologia da palavra aborto deriva do latim abortus, étimo que transmite a ideia de privação do nascimento. Assim, a prática do aborto, pode ser definida sinteticamente como: "interrupção da gravidez, com a morte do produto da concepção" (2006, s.p).

O aborto tem em nossa legislação um tratamento diferenciado, e fazendo uma análise histórica consta-se que não era criminalizado nas ordenações Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603) que vigoraram no Brasil durante o período do Brasil colônia. Embora não houvesse tipificação do crime de aborto, havia legislação esparsa que criminalizava o auto aborto.

Foi após a independência, durante o período imperial, o Código Criminal do Império de 1830 tipificou o aborto, mas não trouxe mais a figura do auto aborto, que ocorreu com a entrada em vigor do Código Penal Republicano de 1890 (DE FILIPPO, 2016, s.p).

Neste código o assunto foi tratado nos arts. 300 a 302 e havia muitas falhas em relação a alguns aspectos, principalmente quando a pena era abrandada de maneira sensível quando o feto ou embrião não era expulso (CAMPELLO, 1954, p.35).

Em 1940 entrou em vigor o atual Código Penal, que apesar de ter sido elaborado em um período de ditadura, manteve-se fiel as ideias liberais. O atual diploma prevê as condutas do auto aborto ou aborto consentido (art. 124) e o aborto provocado por terceiros (art. 125) ou com concordância da gestante (art. 126), é importante lembrar que em nenhuma das condutas há a previsão de prazo para a realização da prática abortiva, sendo essa questão fonte de muitos debates como será abordado mais adiante, as penalidades não são altas para a natureza do delito que está elencado no rol dos crimes contra a vida.

2.1 Os Dogmas Religiosos Sobre o Aborto

O aborto é uma prática conhecida desde os tempos primitivos, não sendo, entretanto, punida, e é nítida a influência dos dogmas religiosos quando o assunto a ser discutido é o aborto. Muitas são as ideologias e as implicações de acordo com a fé professada, desde os tempos mais remotos da humanidade.

No Brasil, a influência da religião em relação a temas a serem discutidos pelo legislativo é de grande relevância.

Mas essa relação vem de longe, nos exemplares bíblicos tem a figura do livro de Êxodo, capítulo 22 e 23 que fala o que acontecia caso alguém machucasse mulher grávida e esta viesse a abortar, percebe-se que os hebreus punia o aborto culposo. Já os egípcios embora punissem com severidade a prática do infanticídio, permitia a livre prática do aborto (CAMPELLO, 1954, p. 18).

Em Roma o aborto era resultado da intensa dissolução dos costumes, na Grécia, além desse motivo, era incentivado de maneira aberta por certos filósofos, em especial Platão, ele não apenas aconselhava o aborto, mas queria torná-lo obrigatório para todas as mulheres após a idade de 40 anos, caso esta viesse a engravidar, já Aristóteles um dos maiores filósofos de todos os tempos cometeu um grave erro quando embora contrário ao aborto, dizia que este deveria ser utilizado como forma de controle da população em relação aos meios de subsistência (CAMPELLO, 1954, p. 22).

Havia opiniões contrárias, como era o caso de Licurgo (IX, A.C), que era legislador da macedônia que condenara o aborto feito de forma voluntária, e fez isto não necessariamente por proteção a vida humana, mas para que não houvesse diminuição no numero de guerreiros e atletas.

Já Hipócrates, pai da medicina era contrário a prática do aborto, tanto que em seu famoso juramento , que ainda hoje é repetido nas faculdades de Medicina, ele declarou que “a nenhuma mulher darei substancia abortiva” (CAMPELLO, 1954, p. 23).

No entanto, nesta época, as ideias dos filósofos influenciavam de forma dominante, tanto que eles recomendavam seu uso apesar das proibições de Licurgo e a expressa recomendação do pai da medicina, Hipócrates.

Com o advento do Cristianismo, que conferiu ao homem nova dignidade com a valorização da vida, começou a transformar este panorama e levaram os povos a encarar aborto como uma prática monstruosa e passaram a incriminar o ato.

Em relação a isso, destaca Campello (1954, p. 26):

Foi, na verdade, O Direito Canônico a legislação antiga que mais se destacou ao estudar o problema do abortamento voluntário. Pode-se mesmo dizer que, afora essas discussões acerca do recebimento da alma pelo corpo, sua compreensão do assunto foi perfeita. Mesmo tais discussões não prejudicaram demasiadamente o brilho de suas conquistas, porque, se de um lado estava Santo Agostinho, apoiando as ideias de Aristóteles sofre o feto animado e inanimado do outro encontramos São Basílio afirmando categoricamente que não há distinção alguma e que o abortamento provocado é sempre criminoso.

Havia uma distinção dentro das penitenciárias da época na punição dos fetos animados e inanimados. Os fetos animados eram aqueles que recebiam a alma a partir dos 40 dias após a concepção, esta era a tese mais aceita entre filósofos e teólogos, antes disso o feto era inanimado, isso implicava na punição em si. O aborto do feto do feto animado era comparado ao homicídio, ao passo que o aborto do feto inanimado era punido de forma mais benigna, mais bondosa.

Mas o Direito Canônico passou tempos depois passou a punir a aborto praticado em qualquer fase da gestação, agravando ou diminuindo as penas de acordo com maior ou menor desenvolvimento do feto (CAMPELLO, 1954, p. 27).

Foi distinguido ainda o aborto culposo, que era aquele praticado no ato de violência a mulher grávida, aplicando penas mais leves do que as aplicadas no aborto voluntário.

Percebe-se a forte influência do Direito Canônico sobre esse assunto tão relevante desde os primórdios tempos. Em tempos modernos, o Cristianismo influenciou as legislações que passaram a tornar o aborto uma exceção. Rússia e Uruguai, por exemplo, que durante muito tempo puniram a prática, atualmente tem legislações mais flexíveis em relação ao assunto.

No Brasil o aborto é considerado crime, salvo as exceções expressas no Código Penal, e decisões da Suprema Corte Brasileira, e as discussões sobre este assunto é sempre de grande impasse em nossa legislação devido a forte influência religiosa, principalmente cristã.

A influência cristã na formação de nosso Estado é extremamente relevante em vários aspectos, mas é preciso fazer algumas ponderações no sentido de que a interferência da religião na composição de leis pode ser desastrosa quando em detrimento da vontade e do direito as liberdades individuais.

Os dogmas religiosos não devem ser impostos, nem tão pouco ser utilizados como parâmetros para elaboração de leis, uma vez que o Estado é laico, e embora a Constituição Brasileira em seu artigo inciso VI garante a liberdade de culto de crença, essa liberdade engloba todas as religiões professadas em território pátrio e não apenas cristãos, ainda que maioria da população.

2.2 A Laicidade Estatal


Estado Laico é aquele que é neutro, leigo, secular. Busca-se através dele uma sociedade com diversidade de ideologias crenças e que estas consigam se desenvolver de modo pacífico.

Estado Laico não significa estado sem religião, mas um Estado que não professa nenhuma religião como oficial, quer dizer, o Estado é não confessional, não teocrático, pois em caso de estado confessional existem vínculos jurídicos entre o Poder Político e uma determinada religião, enquanto que o estado teocrático é aquele onde o poder religioso e o político, se fundem, um exemplo disso é o Irã.

O Brasil se tornou um estado laico em 1891 na primeira Constituição Republicana, com a laicidade o país passou a não ter mais uma religião oficial, e a atual Constituição traz de forma expressa no art. 5º, VI, que dispõe: “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias”. Este dispositivo garante liberdade de professar sua fé, e proteção aos locais de cultos e liturgia, sendo de suma importância para assegurar a liberdade de todas as religiões que existem no país e seus adeptos que podem de forma livre expressar suas crenças, tendo em contrapartida que respeitar a expressão da fé alheia.

No Brasil, as três últimas décadas foram marcadas não apenas pela retomada da democracia como também pela competição do campo religioso pela crescente participação de movimentos evangélicos pentecostais na política partidária e nas disputas eleitorais em vários cargos públicos, desde o executivo ao legislativo (MACHADO,2012, s.p).

Mas essa interferência na política tem trazido problemas para o Brasil na discussão de assuntos polêmicos como, por exemplo, o aborto, temas como esse sequer são discutidos, pois barram na muralha das religiões e dos preceitos criados pelas várias teologias encabeçadas por vários lideres evangélicos e católicos.

Enquanto isso mulheres abortam e morrem, principalmente as pertencentes às camadas mais pobres da população, em épocas de eleição o tema é levado a campo como bandeira para angariar votos daqueles que se intitulam conservadores, e protetores da vida intrauterina.

Passado a campanha eleitoral, o tema é esquecido, e mulheres continuam abortando e morrendo em clínicas clandestinas, sem nenhuma segurança ou cuidados básicos, e ainda, sendo descoberto o ato, a mulher responde a um processo crime, quer dizer, é punida duas vezes pela sociedade.

3 ASPECTOS JURÍDICOS DO DIREITO À VIDA

A vida é o bem jurídico mais importante tutelado pelo ordenamento pátrio, e, vários são os aspectos na esfera jurídica quanto ao direito à vida, da proteção ao nascituro, à criminalização do aborto (vida intrauterina), em várias situações, a proteção dos nascidos com vida, em todos estes âmbitos o Direito se faz presente, tutelando e protegendo.

O Direito também observa quando se inicia a vida para efeitos jurídicos, e quando esta cessa, todos estes aspectos são de extrema relevância para que possa haver tipificação e punição dentro da seara penal quanto aos crimes praticados contra a vida humana.

3.1 Quando se inicia a Vida

O início a vida humana segundo a ciência, a biologia, a medicina começa no momento da concepção, ou seja, a partir do momento que ocorre a fecundação, encontro da célula masculina espermatozoide com a célula feminina óvulo, pois a composição genética da criança já está completa. O Gênero seja ele feminino ou masculino já está determinado e suas características também como a cor dos cabelos, olhos e pele e aguardar o tempo na barriga de sua mãe para crescer e desenvolver os órgãos e suas funções.

Mas quando se fala em aborto, esta discussão se faz pertinente e a questão não se fecha apenas na dimensão humana, biológicas, as questões religiosas acabam tendo uma grande influência.

Cada religião tem sua interpretação em relação ao início da vida de formas peculiares e específicas.

Para a religião católica a vida se inicia a partir da concepção, esta é a mesma linha de pensamento dos evangélicos, embora a Bíblia pouco fala sobre o assunto, sendo usado para a sustentação o mandamento “não matarás”.

Para religião muçulmana, segundo o Alcorão o direito a vida humana é uma dádiva de Deus. O Islão valoriza a vida humana, pois matar um ser humano é um assunto sério perante os olhos de Deus. O Islão não permite o aborto, inclusive em casos de mulheres violadas ou incesto eles providenciam ajuda a estas mulheres durante a gravidez, pois segundo a religião muçulmana esta criança concebida de maneira infeliz tem direito a viver (ADAMGY, 2007, s.p).

O Espiritismo segue a teoria do surgimento da vida, a partir de um criador que é a ¨Inteligência Suprema, Causa Primária de todas as coisas”, mas que segue suas próprias leis , que são as da Natureza em si para concluir o processo evolutivo. O Espiritismo também se posiciona contra o aborto.

A ciência apresenta diversos tipos de conceitos em relação ao momento em que a vida tem seu início. Na área médica também existem questões de discordância sobre o início da vida, pois existem alguns que acreditam que o início da vida se dá a partir da fecundação, da nidação, ou a partir da formação do sistema nervoso.

Pelo prisma jurídico, a gestação tem início com a implantação do óvulo fecundado no endométrio, isto é, com sua fixação no útero materno (PRADO, 2013, p. 667).

Luiz Regis Prado disserta sobre o assunto (2013, p.667):

Destarte o aborto tem como limite mínimo necessário para sua existência a nidação que ocorre cerca de quatorze dias a concepção. O termo final é o início do parto, que conforme examinado, e marcado pelas contrações da dilação (parto normal) ou com o início dos procedimentos cirúrgicos.

No entanto, biologicamente, o começo da vida humana é marcado pela concepção ou fecundação, ou seja, o momento em que óvulo e espermatozoide se unem, não obstante isso, para limite de proteção jurídica é fixado pela nidação, quatorze dias após a fecundação, só então é possível falar juridicamente em gravidez.

3.2 O Direito a Vida na Visão Constitucional

A vida é um direito fundamental do indivíduo e, portanto, constitui cláusula pétrea na Constituição Federal de 1988.

O direito à vida, constitucionalmente assegurado em nossa Carta Magna em seu art. , caput, é inviolável e todos, sem distinção, são seus titulares. Assim sendo, é evidente que o conceito de vida, para que possa ser entendido em sua plenitude, abarca não somente a vida humana independente, mas também a vida humana dependente, isto é a intrauterina (PRADO, 2013, p.664).

No entanto, nenhum direito é absoluto e nesta esteira o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI 3510 em 2008[1], estendeu constitucionalmente as pesquisas de células-tronco embrionárias, sem que isso afronta-se o direito a vida, embora haja discussões acerca do assunto, e posições contrárias.

A Lei nº 111105/05, Lei de Biosseguranca regulamentou os incisos II, IV e Vdo § 1º da Constituição Federal, estabeleceu normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvem organismos geneticamente modificados, criou o conselho Nacional de Biossegurança (CNBS), reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança e tutela a integridade física dos embriões vedando a engenharia genética em embrião humano, permitindo apenas o uso de células-tronco para fins científicos e terapêuticos daqueles embriões congelados há três anos ou mais que se tornaram inviáveis desde que se tenha a autorização dos genitores.

3.3 A Tutela Penal da Vida Humana e os Tipos de Aborto

A Constituição se preocupou com direito e garantias individuais (art. da CF/88), e a vida foi colocada em primeiro lugar nesta tutela constitucional.

O Supremo Tribunal Federal já tem decidido e se orientado em alguns julgados não de forma muito específica, mas de co-reflexos de que não há este sopezamento, esta importância entre bens jurídicos e garantias fundamentais, a vida é tão importante quanto a liberdade, quanto o patrimônio e outros bens jurídicos, mas a vida é a primeira expressão de bem jurídico.

A vida deve ser tutelada de todas as formas, e quando o legislador constitucional colocou esta tutela como cláusula pétrea, isso tem outro comando, outra interpretação, a de que não se pode em hipótese alguma deixar de tutelar a vida, de preservá-la, salvo nos casos expressamente permitidos, como em tempo de guerra, ou em legítima defesa, estado de necessidade ou estrito cumprimento do dever legal.

E isto são os chamados mandados de criminalização, de forma explícita, neste caso, isto porque todos são iguais perante a lei e devem preservar a vida, o Estado tem a obrigação de tutelar a vida.

E como se tutela a vida? Com a criminalização dos crimes contra a vida. Em contrapartida isto é uma proibição, além de dizer que tem que criminalizar, ele diz implicitamente, que não se pode deixar de tutelar, quer dizer, não se pode deixar de punir, e não se pode revogar tipos penais que tutelam a vida, pode modificar, pode aumentar, mas não pode revogar, o legislador infraconstitucional não pode suprimir os tipos penais dos art. 121 ao art. 128 do Código Penal, isto porque seriam de forma indireta cláusulas pétreas.

É nesta esteira que as discussões acerca do aborto voluntário entram em conflito não só com as manifestações religiosas, mas também com a tutela constitucional que torna o direito a vida uma cláusula pétrea.

Mas nosso ordenamento traz formas de aborto permitidas, algumas positivadas no Código Penal desde a sua entrada em vigor, outra, como é o caso do aborto eugênico, em decisão do Supremo Tribunal Federal.

O artigo 124 traz a figura do aborto consentido e o auto aborto, quando a mulher provoca aborto em si mesma, no caso do consentido, quando ela permite que outro provoque o aborto em si própria. Esta forma de aborto pune a mulher que provoca em si mesma ou que permite que outrem o faça, isto é, além da problemática emocional que o aborto já causa, ela ainda terá que responder criminalmente pelo fato, e este tipo de aborto tem sido o mais discutido por aqueles que desejam a descriminalização, isto é, o direito da mulher de não prosseguir com a gravidez quando ela não estiver preparada, ou não sentir vontade de levar adiante a gravidez.

Os artigos 125 e 126 traz a modalidade praticada por terceiros, o primeiro cuida do aborto provocado sem o consentimento da gestante, o último, cuida do aborto realizado com o consentimento da gestante (PRADO, 2013, p. 672).

Na modalidade do aborto provocado sem o consentimento, não há o que se discutir em relação a ser crime ou não, pois o agente emprega a força física, ameaça, ou a fraude para a realização das manobras abortivas.

No caso do aborto praticado por terceiro com o consentimento da gestante (art. 126), a punição é menos severa, desde que de forma inequívoca, o terceiro realize as manobras abortivas com o consentimento expresso ou tácito. (PRADO, 2013, p. 672). Neste artigo, em seu parágrafo único ainda tem a aplicação da pena do artigo 125 caso a gestante seja maior de 14 (catorze) anos, ou seja, alienada, ou débil mental, ou se consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou com violência.

O artigo 127 traz formas qualificadas de aborto (as majorantes dos artigos 124 e 125), quando as práticas abortivas provocam lesão corporal de natureza grave ou advém a morte da gestante.

No artigo 128 traz as formas permitidas de aborto quando praticado por médico, são duas formas positivadas: quando não há outro meio de salvar a vida da gestante; e se a gravidez resultar de estupro, neste ultimo caso tem que ter o consentimento da gestante e quando incapaz, de seu representante legal.

Nada mais justo permitir a mulher que aborte quando a gestação for proveniente de um ato como o estupro, mas fica resguardado a ela o direito de seguir adiante com a gravidez se assim quiser. Em relação ao incapaz, cabe a seus representes legais esta decisão? Ambos têm que concordar? Precisa de autorização judicial? Em relação a isso cabe algumas observações. Em relação à concordância de ambos diz Nunes (2009, s.p):

Segundo o art. 1.632, parágrafo único, do Código Civil, quando os pais divergirem sobre o exercício do poder familiar, ao qual estão sujeitos os filhos menores, pode qualquer dos genitores recorrer ao juiz para solução do problema. É o que se aponta ideal nessa situação. No caso em tela, deveria a mãe da menina recorrer à Vara da Infância e da Juventude de Pernambuco, competente para conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação ao exercício do pátrio poder, quando verificada a ameaça ou violação de direito da criança e do adolescente, nos termos dos arts. 98 e 148, parágrafo único, d, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Se ambos concordarem não há necessidade alguma de decisão judicial, é o que deixa a redação do artigo 128, II. Caso a incapaz grávida decida levar adiante a gravidez, deve prevalecer a sua vontade, ainda que mediante a negativa de seu representante legal, uma vez que a exclusão da tipicidade do aborto ético se deu para evitar a ocorrência de maiores danos à personalidade da mulher, deste modo não há se falar em obrigá-la a interromper a gestação, se prosseguir atende os seus anseios (NUNES, 2009, s. p).

Caso o incapaz queira realizar o aborto e seu representante der a negativa, pode se recorrer a justiça da infância e juventude, que designará um curador especial para representá-la. Em suma fica claro, que a intenção do legislador quando permite que a mulher aborte em caso de violência sexual é de garantir sua plena liberdade de escolha em uma situação que já causou transtornos psicológicos relevantes, e que obrigá-la continuar com a gestação poderia agravar ainda mais este quadro.

No caso de quando não há outro meio de salvar a vida da gestante, fica claro a intenção do legislador de interromper a gravidez, com maiores chances de conservar a saúde da gestante em detrimento a do feto. Trata-se de proteger a vida de um ser, em lugar de arriscar severamente a vida de dois seres (NUNES, 2009, s.p).

Não há necessidade do consentimento da gestante, bastando para tanto a avaliação médica que comprove o rela risco para a sua vida.

O Código Penal ainda traz o aborto eugênésico, acrescentado abaixo do artigo 128, após o julgamento da ADPF 54 no Supremo Tribunal Federal em 2012.

3.4 ADPF 54 – Aborto de Anencéfalo

Em 2012, o Supremo Tribunal Federal em um julgamento histórico permitiu o aborto de fetos anencéfalo.

Mas antes é necessário saber do que se trata a anencefalia. Anencefalia é um defeito o desenvolvimento embrionário do sistema nervoso central, é uma deformidade no fechamento do tubo neural, mais precisamente da porção anterior do sulco neural, não existindo encéfalo (KARAGULIAN, 2007, p.37).

A decisão não descriminalizou o aborto, nem abriu margem para nenhum ato criminoso elencado no Código Penal.

Na verdade é uma solução terapêutica para permitir a interrupção da gravidez de um feto anencéfalo, entendendo-se assim não pode ser considerada aborto.

Desse modo é uma solução para evitar um problema maior para a mulher que não queira levar adiante uma gravidez onde já tenha certeza de que o feto não sobreviverá, evitando assim traumas psicológicos e um sofrimento desnecessário, respeitando o princípio da dignidade da pessoa humana.

O ministro e decano do STF, Celso de Mello, em votação para a descriminalização do aborto de feto anencefálico dissertou (2012):

Julgo integralmente procedente a ação, para confirmar o pleno direito da mulher gestante de interromper a gravidez de feto comprovadamente portador de anencefalia, dando interpretação conforme a Constituição Federal aos artigos 124, 126, cabeça, e 128, incisos I e II, todos do Código Penal, para que, sem redução de texto, seja declarada a inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes (para todos) e efeito vinculante, de qualquer outra interpretação que obste a realização voluntária de antecipação terapêutica de parto de feto anencefálico.

O julgamento desta ADPF trouxe, após muito tempo, uma segurança jurídica com relação ao tema, já que devido à enorme polêmica envolvida e pela relevância e abundância de direitos em questão, sendo as duas possibilidades (poder abortar ou não) bastante justificáveis e passíveis de fundamentação jurídica, a decisão ficava a cargo de cada juiz individual, sendo que muitos optavam por liberar o aborto, enquanto outros, determinavam a sequência da gestação, mesmo sabendo-se que dar-se-ia a luz a um natimorto, esse entendimento se dava muitas vezes pela consciência religiosa de cada um, o julgamento desta ADPF trouxe para a mulher a possibilidade de escolha sem recair em crime (JORF, 2016, s.p).

3.5 O Julgamento do Habeas Corpus 124.306 de 2016

No dia 29 de novembro de 2016, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 124.360, afastou a prisão preventiva dos indivíduos denunciados pelo suposta prática de aborto com consentimento da gestante e formação de quadrilha.

No voto, o Ministro Luiz Roberto Barroso disse que além de não estarem presentes no caso os requisitos que além de não estarem presentes no caso os requisitos que autorizam a prisão preventiva, segundo Barroso o criminalização do aborto é incompatível com diversos direitos fundamentais, entre eles os direitos fundamentais, entre eles os direitos sexuais e reprodutivos e a autonomia da mulher, sua integralidade físico e psíquica e o princípio da igualdade.

Em relação à prática do aborto, o Ministro disse que é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos artigos 124 a 126 do Código Penal, para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre.

Para o Ministro Barroso, o caso desses artigos seria de “não recepção”, já que a jurisprudência do STF não admite declaração de inconstitucionalidade de lei anterior a Constituição de 1988, e o Código Penal é de 1940.

No entanto, ele advertiu que não se trata de fazer a defesa da disseminação do procedimento, “pelo contrário o que se pretende é que seja rara e segura” afirmou o Ministro (Supremo Tribunal Federal, 2016, s.p).

Vale lembrar que esta decisão foi em controle difuso e só vale para aquele caso específico, logo a decisão vale apenas naquele caso concreto e os juízes de instancias inferiores não são obrigados a seguir este mesmo entendimento.

Mas a decisão do Ministro Barroso abre um precedente para a discussão sobre a criminalização do aborto que necessita ser feita em nossa sociedade, criminalizar apenas não resolve os principais problemas que envolvem o tema.

4 DIREITO DE ESCOLHA DA MULHER

Afinal, o aborto voluntário é um direito de escolha da mulher, ou deve ser criminalizado pelo Estado? Este questionamento atormenta a sociedade brasileira como um todo, principalmente em época de pleito eleitoral, políticos, sociedade, ativistas feministas, religiões, discutem este tema e as divergências são enormes, entre os problemas que envolvem saúde pública e as discussões acerca de ser pecado ou não, o assunto toma espaço nas pautas eleitorais, mas não consegue chegar ao Congresso Nacional para uma discussão mais efetiva.

4.1 O Direito a Liberdade de Escolha e Violação de Direitos Humanos das Mulheres

O mundo mostra avanços significativos no campo de políticas e normativas dos direitos sexuais e direitos reprodutivos. No entanto, os avanços nas legislações não são suficientes, pois não são possuem a regulamentação necessária, e o que é pior, as mudanças legislativas não são acompanhadas de ações concretas e efetivas para a garantia dos direitos humanos das mulheres (EMMERICK, 2008, p.91).

As politicas implementadas pelo poder público se preocupam geralmente com a fase reprodutiva da mulher, e ainda assim de maneira precária e nem todos os estados brasileiros conseguem implementar politicas públicas de saúde da mulher de forma efetiva.

Segundo Rulian Emmerick (2008, p.92):

Os serviços de orientação sexual, de planejamento familiar, o fornecimento de contraceptivos, o tratamento, a prevenção e detecção de doenças sexualmente transmissíveis não são satisfatórios, e não são satisfatórios, e não atendem a população na sua totalidade. Os serviços de pré-natal, de parto e pós-parto, e de atendimento aos casos de violência sexual, apesar dos avanços ainda não funcionam na perspectiva do atendimento integral à saúde.

E essa situação é agravada com a criminalização do aborto, pois as mulheres que se deparam com uma gravidez indesejada acabam recorrendo a procedimentos clandestinos, clínicas clandestinas e inseguras, que não fornecem as mulheres nenhuma forma de segurança, e isso se agrava mais ainda quando se trata de mulheres de camadas sociais baixas.

E com a penalização do aborto muitos são os direitos das mulheres que são violados, dentre eles a violação ao direito à saúde, à liberdade, à autonomia, ao direito de viver, a não discriminação de gênero, e principalmente a violação ao direito à vida.

O direito à vida é violado na medida em que praticado o aborto de forma clandestina e insegura, a vida da mulher é colocada em risco, e vale lembrar que a interrupção da gravidez é a terceira causa de morte materna no Brasil, e entre as mulheres que morrem de complicações pós-aborto, a maioria são provenientes de camadas mais pobres da sociedade, jovens, negras, com baixa escolaridade e em sua maioria, legalmente solteiras, o que demonstra que quem mais sofre com os efeitos do aborto são as mulheres desprovidas do acesso aos serviços públicos (EMMERICK, 2008, p. 93).

Em relação ao direito à saúde, este é violado na medida em que as mulheres com complicações pós-aborto clandestino e inseguro não procuram o serviço público de saúde com medo do que possa vir acontecer caso sejam descobertas e denunciadas, e além das complicações judiciais, elas tem seu direito a privacidade e intimidade violadas, podendo ser reprovadas socialmente.

Em suma muitos são os direitos violados, ao invés de controvérsias que versam apenas sobre o aspecto religioso, é necessário um olhar humano e social, com políticas públicas voltadas para a efetivação e proteção dos direitos das mulheres, como a vida, saúde, integridade física, entre outros.

5 CONCLUSÃO

Temas como o aborto são sempre difíceis de serem abordados, as vertentes são variadas, e nem sempre o avanço da legislação é suficiente para garantir uma efetivação das políticas públicas de saúde e proteção para a mulher.

As religiões, o preconceito da sociedade, ainda são muito impactantes, inviabilizando a discussão e deixando tudo no campo do “pecado”, acusando a mulher de cometimento de crime ao fazer o direito de escolha em prosseguir ou não com uma gravidez indesejada.

Enquanto o estado não resolve esta celeuma, mulheres morrem em clinicas de complicações pós-aborto, e a impressão que se tem é que ninguém se importa com essa triste realidade.

As alegações acerca do direito a vida do feto e sua tutela penal são válidas, mas é preciso um olhar para a vida em relevância, que neste caso é a vida da mulher.

Proibir a prática do aborto coloca em risco à vida da mulher e não resolve o problema da morte do feto, pois mesmo sendo uma conduta tipificada, continua sendo uma prática recorrente na sociedade.

As punições por crime de aborto são poucas e raras, isso deixa claro que a tipificação deste delito na prática, tem poucos efeitos, mas o aborto de forma clandestina tem graves repercussões, sendo assim presume-se que a criminalização de tal prática mostra-se de forma simbólica um suposto mecanismo de prevenção de tal conduta criminosa.

A interferência da igreja como instituição e suposta voz da sociedade também se coloca como fato complicador e que inviabiliza a discussão no campo político, visto que os representantes legais do povo levam para dentro de suas atribuições no Congresso Nacional suas convicções religiosas, desrespeitando a laicidade do Estado e mostra como pano de fundo o controle sobre o corpo da mulher e suas vontades.

Ademais, seria desumano exigir que uma mulher levasse a cabo uma gravidez indesejada, que não apenas afeta seu corpo, mas seu psicológico e sua autonomia sobre sua própria vida.

É obvio que o aborto não é algo bom e que possa ser feito de forma corriqueira e inconsequente, melhor seria que as políticas públicas evitassem forma efetiva que as mulheres engravidassem sem a devida vontade, mas em ocorrendo, que ela possa ter o poder de decidir e ter das políticas públicas de saúde da mulher o amparo, não apenas médico e clínico, mas um apoio psicológico, sem o temor de ser penalizada pelo ato, que ao ser tomado por ela já a penaliza de alguma forma, e sem ser apontada pela sociedade como alguém que atentou contra a vida de um inocente.

Nota-se que as parcelas da sociedade, seja ela política ou religiosa, nem sempre militam neste campo em favor dos interesses reais da sociedade, mas sim, em favor de seus próprios interesses religiosos e morais.

Que possa haver assim como já há em outros países, uma discussão saudável sobre o tema que garantam a cidadania, a dignidade da pessoa humana, uma sociedade livre e justa, respeitando o direito de escolha do indivíduo, e o respeito aos direitos humanos.

REFERÊNCIAS

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[1] STF libera pesquisas com células-tronco embrionárias. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/cms/vernoticiadetalhe.asp?idconteudo=89917>

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