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20 de Novembro de 2018

O crime de Latrocínio e a violação a princípios constitucionais

Nanda M. de Jesus, Advogado
Publicado por Nanda M. de Jesus
há 10 meses


Muitos são os princípios que norteiam o Direito Penal, mas para o delito em estudo será necessária a análise de alguns desses princípios.

Princípios são axiomas, norma diretriz fundamental, referenciais, é a construção normativa afirmadora de valores e das finalidades que constituem as verdadeiras premissas de um sistema jurídico para implementação de um determinado estado de coisas e de condições (JORIO, 2008, p. 11).

E toda ciência penal se fundamenta em certos princípios jurídicos. E os princípios do Direito Penal servem de base para a construção da definição do delito, estabelecendo limites para o poder de punir do Estado.

Jorio disserta sobre o assunto:

Quanto a nós, entendemos que os princípios elementares de um Direito Penal constitucionalmente adequado, sem prejuízo de outros que porventura existam ou venham a ser desenvolvidos, são os seguintes: primeiramente, denotando a postura ideológica humanitária adotada pela Constituição, temos o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (também denominado de Princípio da Humanidade); em seguida, como decorrência, há os Princípios da Legalidade (que abrange a Anterioridade e a Taxatividade); da Lesividade (ou Ofensividade); da Proteção Exclusiva de Bens Jurídicos; da Intervenção Mínima (Subsidiariamente); da Fragmentariedade; da Insignificância; da Adequação Social; a Culpabilidade; da Limitação das Penas; da Individualização das Penas; e da Proibição da Proteção Deficiente dos Bens Jurídicos [...]

Estes princípios estão intimamente relacionados e completando-se e sustentando-se reciprocamente.

Mas requer maior atenção do presente estudo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, Princípio da Legalidade, que abrange a Anterioridade e a Taxatividade, Princípio da Proporcionalidade das Penas, e o Princípio da Culpabilidade.

Do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Este princípio é fruto de um longo e árduo processo de conquista, este princípio representa o reconhecimento dos direitos humanos, direitos estes, considerados inerentes à condição humana.

Este princípio é sem dúvida o mais importante entre os princípios constitucionais.

E por força deste princípio o Direito penal sofre uma extremada redefiniçao de seus parâmetros, para tornar-se mais racional, mais humano.

Sobre esse princípio disserta Jorio:

De um modo geral, o rol de bens jurídicos protegidos, é restrito àqueles mais importantes (fragmentariedade); a seleção dos comportamentos a serem proibidos passa a ser mais criteriosa e a intervenção torna-se menos frequente (intervenção mínima); a criminalização de condutas é feita previamente, por lei, e com a busca da máxima exatidão e clareza na redação dos tipos penais (legalidade); a caracterização do delito depende da verificação da efetiva e significativa lesão e um bem jurídico protegido (lesividade); há proibição de penas cruéis e degradantes (limitação das penas); a cominação de penas passa a ser guiada pela necessidade e pela proporcionalidade (proporcionalidade das penas); a aplicação da pena é feita com sopesamento da real responsabilidade do individuo na produção do dano e de uma serie de características individuais e circunstanciais, etc [....]

Nota-se que este princípio norteia o direito penal, no sentido de humanidade e civilidade já que este pode violar direitos fundamentais, como por exemplo, a liberdade, através das penas privativas de liberdade, e deve ser aplicado somente em último caso, em uma intervenção mínima, um direito penal do equilíbrio, que se faz a adoção de princípios importantes, como o da dignidade da pessoa humana.

Rogério Greco (2011, p.30) salienta que o direito penal do equilíbrio tem como princípio central, orientador de todos os outros que o informam, o princípio da dignidade da pessoa humana, em que o homem deve ser o centro das atenções do Estado.

Data vênia, este princípio é sem dúvida o mais importante dentre os princípios constitucionais que norteiam o direito penal.

Do Princípio da Legalidade

O Princípio da Legalidade está explícito em nossa Carta Magna no art. , inciso XXXIX, com a seguinte redação:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros, residentes no País a inviolabilidade direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominação legal.

A redação deste inciso deixa claro que todo e qualquer crime precisa estar positivado em nosso ordenamento pátrio e as penalidades também precisam estar explícitas para que possam ser aplicadas. Não se admite em um Estado de Direito que o indivíduo seja acusado por crime não positivado e muito menos que receba uma pena que não esteja a este delito cominada.

E este princípio é sem dúvida, o mais importante do Direito Penal, como conceitua Rogério Greco (2015, p. 143):

O Estado de direito e princípio da legalidade são dois conceitos intimamente relacionados, pois num verdadeiro Estado de Direito, criado com a função de retirar o poder absoluto das mãos do soberano, exige-se subordinação de todos perante a lei.

A origem desse princípio é atribuída segundo alguns autores à Magna Carta Inglesa de 1215, em seu artigo 39. Mas foi na Revolução Francesa que este princípio atingiu os moldes exigidos no Direito Penal.

O princípio da legalidade ou da reserva legal, foi previsto expressamente em todos os nossos códigos, desde o Código Criminal do Império, de 1830 até a reforma da parte geral do Código de 1940, ocorrido em 1984 (GRECO, 2015, p. 145).

As funções deste princípio da legalidade são quatro como leciona Rogério Greco (2015, p. 146), é de proibir a retroatividade da lei penal (nullen crimen nulla poena sine lege praevia), proibir a criação de crimes e penas pelos costumes (nullum crimen nulla poena sine lege scripta) e proibir incriminação vagas e indeterminadas (nullun crimen nulla poena sine lege certa).

Sobre as funções deste princípio, Jorio também disserta:

[...] limitação da intervenção estatal pelo Direito Penal a uma única forma – lei – a aos casos que está proibido e do que está permitido, providencia essencial à segurança jurídica; sedimentação dos valores ético-sociais e sua impressão no espírito do cidadão e no ideário coletivo da sociedade; função pedagógica ou instrutiva a respeito da preservação dos bens jurídicos essenciais ao desenvolvimento individual e social; defesa da separação dos poderes, com reserva ao Poder legislativo da competência para criar leis, etc.

Ele também veda o recurso a analogia em malan partem para criar hipóteses que, de alguma forma venham prejudicar o agente, seja com a criação de crimes, ou de novas causas de aumento de pena pelo legislador (GRECO, 2015, p. 146).

Em suma o princípio da legalidade tem a função de controlar a criação de delitos e a imposição de penalidades.

Este princípio protege o cidadão do excesso, o ímpeto da irracionalidade dos governantes e como dispõe Jorio (2008, p. 17) “...promove uma primeira equiparação dos cidadãos entre si, na medida em que torna todos igualmente vinculados aos termos da lei e livres de todo controle situado fora dela”.

Para Luiz Régis Prado este postulado cumpre funções reciprocamente condicionadas: limitação das fontes formais do Direito Penal e garantia da liberdade pessoal do cidadão (2013, p. 107).

De todas as funções uma em especial deve ser destacada, cabe ao poder legislativo e exclusivamente a ele legislar em assuntos penais, com a devida observância aos princípios que norteiam o direito penal.

E pela proibição de criar crimes e penas pelos costumes faz do princípio da legalidade, o guardião da separação dos poderes, pois é reservado ao legislativo a atribuição de criar os tipos de infrações penais e de cominar as respectivas penas, e não pode o judiciário em interpretações desvirtuadas, ampliadas mudar, estender ou incrementar a norma criada pelo legislador modificando a estrutura do tipo penal e muitas vezes punindo um delito inexistente, ferindo frontalmente este princípio.

Do Princípio da Proporcionalidade das Penas

Também conhecido como princípio da razoabilidade ou da conveniência das liberdades públicas. Sua origem normativa remonta aos itens 20 e 21 da Magna Carta do Rei João Sem Terra, de 1215, e este princípio funciona como forte barreira impositiva de limites aos legisladores (MASSON, 2013, p. 44).

O legislador deve inicialmente, no plano abstrato estar atento a tal princípio, e procurar a tão almejada proporcionalidade.

Não é tarefa tão fácil, dado o número de infrações penais existentes no ordenamento pátrio, então é cada vez mais complicado o raciocínio de proporcionalidade, de modo de a Lei do Talião “olho por olho” “dente por dente” pode ser proporcional, no entanto fere princípios como os da humanidade e da dignidade da pessoa humana, então a atenção deve ser sempre redobrada ao penalizar um delito.

Já no plano concreto, o legislador não enfrenta a mesma dificuldade, pois o próprio código em seu art. 68 traz o sistema trifásico de individualização da pena, em que o juiz ao analisar as circunstâncias judiciais isoladamente e concluir que todos são favoráveis ao agente, jamais poderá determinar a pena base na quantidade máxima cominada ao delito por ele cometido (GRECO, 2015, p. 126).

O princípio da proporcionalidade tem ainda duas importantes vertentes: a proibição do excesso e a proibição da proteção deficiente. Em relação à proibição ao excesso isso disserta Rogério Greco (2015, p. 127):

Por meio do raciocínio da proibição do excesso, dirigido tanto ao legislador quanto ao julgador, procura-se proteger o direito de liberdade dos cidadãos evitando punição desnecessária de comportamentos que não possuem a relevância exigida pelo Direito Penal, ou mesmo comportamentos que são penalmente relevantes, mas que foram excessivamente valorados, fazendo com que o legislador cominasse em abstrato, pena desproporcional à conduta praticada, lesiva a determinado bem jurídico.

Em suma, a punição em excesso é sempre preocupante, quer seja porque a conduta não tem relevância para o direito penal ou porque o comportamento embora reprovável é excessivamente penalizado.

A outra vertente do princípio da proporcionalidade diz respeito à proibição da proteção deficiente, se por um lado não se admite o excesso, de outro não se admite que um direito fundamental seja deficientemente protegido, seja pela não tipificação da conduta ou pela eliminação da figura típica ou quando a cominação da pena fica aquém da importância do bem que se quer proteger (GRECO, 2015, p. 128).

André Estefan esclarece (2013, p. 139):

[...] a proibição deficiente consiste em não se permitir uma deficiência na prestação legislativa, de modo a desproteger bens jurídicos fundamentais. Nessa medida, seria patentemente inconstitucional, por afronta a proporcionalidade, lei que pretendesse descriminalizar o homicídio.

Portanto, necessário se faz a observação ao princípio da proporcionalidade das penas para evitar a punição em excesso e também a proibição da proteção deficiente.

Em relação à ideia de proporção Humberto Ávila diz que a noção de proporção é recorrente na Ciência do Direito, no direito penal faz-se referência à necessidade de proporção entre culpa e fixação da pena nos limites da pena (2005, p.112).

E nenhuma pena terá sua função desempenhada de forma adequada se não houver proporcionalidade. Sobre isso reflete Rogério Greco (2011, p. 112)

Sabemos que o raciocínio da proporcionalidade não é dos mais fáceis, pois que não podemos mensurar, exatamente, quanto vale a vida, integridade física, a honra, a dignidade sexual, etc. Conduto faz-se mister que tal proteção ocorra mediante uma pena entendida como a mais proporcional possível, considerando-se o bem atingido pelo delito.

Então, faz-se necessária a observância do delito e a pena imposta como resposta a sociedade, esta não pode ser um gravame maior do que a ofensa ao bem jurídico tutelado pelo direito penal. O legislador deve ponderar a importância do bem atacado pelo comportamento do agente para, em raciocínio seguinte, tentar encontrar a sanção que possua efeito de convencer alguém a não fazer algo, a não praticar aquela conduta.

A priori esta é a função do postulado da proporcionalidade, promover um equilíbrio entre delito e pena, na medida em que a sanção imposta não seja desproporcional ao mal causado, nem viole o direito de liberdade do agente.

A análise da legalidade do tipo penal latrocínio e a violação ao princípio da proporcionalidade das penas

Ao analisar os princípios em questão, nos reportamos ao art. 157 § 3º in fine, o delito em estudo sofre afrontas em relação ao princípio da legalidade e da proporcionalidade das penas.

O primeiro problema a ser questionado é: seria o latrocínio o único delito doloso em que não se faz necessário à descrição da conduta típica? Por certo que não. E como justificar este desprezo total e absoluto pelo princípio da legalidade? Muitas seriam as respostas dadas, mas nenhuma se justifica por completo.

Uma das respostas prováveis é em relação a ser este delito complexo e autônomo, mas não estaria correta esta justificativa, pois mesmo os delitos autônomos carecem de descrição típica. Os elementos que compõe o delito complexo devem estar expressamente previstos no tipo penal.

Na redação do art. 157, § 3º in fine sequer descreve uma conduta, nem proibição. Não há descrição de ação ou omissão (matar, roubar, furtar, etc.), o que há, é a previsão de condições que se preenchidas qualificam o delito quer seja pelas lesões corporais graves ou pela morte e não há incidência de dolo nesta segunda conduta, apenas na conduta originária do tipo penal.

Mas a doutrina classifica este parágrafo como sendo latrocínio, mas a lei não prevê este crime de forma autônoma, mas sim derivada do tipo penal do roubo. Neste diapasão conclui-se que o delito em tela não está previsto no Código Penal Brasileiro.

Neste sentido disserta Jorio:

Deste modo, em razão do Princípio da Legalidade, que exige, para a consideração de uma conduta como criminosa, a sua definição por lei, pode-se afirmar, com tranquilidade, a inexistência, no ordenamento brasileiro, do crime de latrocínio como unidade complexa formada a partir da formula “homicídio doloso (crime a) + roubo ou furto (crime b) = latrocínio (crime c).

Neste sentido fica claro que o delito descrito na norma penal não é o punido de fato, a jurisprudência criou um delito que não existe em nosso ordenamento afrontando o princípio da legalidade.

Analisando dois exemplos encontra-se mais um problema em relação a legalidade e a proporcionalidade das penas (CAROLLO, 2010, p. 370):

Questão 1- Tício, sabendo que seu vizinho possui problemas cardíacos graves, cria um plano de delito que se constitui em aborda-lo, mascarado e armado, com o fim de mata-lo, apenas com ameaça, e de lhe subtrair dinheiro. Tício é estudante de direito e tem conhecimento de que, ao matar com a ameaça a vítima, não poderá nunca ser punido por latrocínio, (art. 157, parágrafo 3º do Código Penal) já que como todos sabem, a morte no latrocínio tem que vir da violência, e não da ameaça em respeito ao principio da legalidade, princípios este esculpido na própria Constituição da República, em seu art. XXXIX. [...]

Questão 2 - Tício, ladrão habitual, aborda a vítima com a intenção de roubar-lhe dinheiro, e a vítima reage ao roubo, e Tício, para conseguir seu intento, aplica à vítima um forte empurrão para que possa fugir com res furtiva, sendo que a vítima ao cair, bate com a cabeça em um carro estacionado e, com essa lesão vem a falecer [...]

Analisando as condutas acima, verifica-se que no primeiro caso o agente estaria cometendo crime de homicídio, pois não tem latrocínio por grave ameaça, mais roubo circunstanciado pelo emprego de arma, em concurso, somando assim as penas mínimas em abstrato, se tem homicídio 6 anos e pelo roubo circunstanciado 5 anos e quatro meses, perfazendo um total de 11 anos e 4 meses (CAROLLO, 2010, p.370).

No segundo caso, o agente estaria cometendo o delito de latrocínio, com pena mínima de 20 anos, observando que neste caso em específico o agente causou a morte de forma culposa, sem a intenção de produzir este resultado, resultado menos gravoso já no primeiro caso a intenção do agente era clara quanto à produção do resultado, nota-se o dolo na conduta.

E notório que o legislador não pode prever todas as condutas do dia a dia, como neste caso, não tem como prever como a agente vai agir no momento do crime, mas não se pode pelo princípio da legalidade fazer analogia em malan partem, neste caso em tela a imposição de penas altas, grita alto a injustiça sendo além de ilegal, desproporcional, violando o princípio da proporcionalidade.

No exemplo dado acima, embora sejam delitos diferentes, a desproporção em relação às penas é relevante. No primeiro caso o agente agiu com dolo explícito e de maneira planejada, no segundo caso o agente com a intenção de roubar empregou a violência e dessa o resultado morte adveio, é importante frisar que ao legislador não pode prever todas as situações do dia a dia, e que uma pena não pode ser aplicada de forma desproporcional à conduta perpetrada pelo agente, deve haver um equilíbrio, uma equidade entre o ato típico e ilícito e o resultado (CAROLLO, 2010, p.371).

As penas cominadas aos delitos nos exemplos acima, diz Carollo “são penas justas apenas formalmente, não se consubstanciando a verdadeira “justiça real”, justiça essa sempre almejada pelas leis.” (2010, p.372). E esta desproporcionalidade não é apenas no campo material, do direito substancial, mas também implicará no campo processual.

Portanto, tem ainda que se verificar essa injustiça processual ao analisar os dois casos em tela. Pois no primeiro caso, sendo preso em flagrante o agente terá direito a liberdade provisória, a anistia, graça e indulto, bem como a progressão de regime.

No segundo caso, no entanto, enquadrando-se no crime de latrocínio, terá direito a liberdade provisória e a progressão de regime, mas por se tratar de crime hediondo houve alterações na Lei 8072/90 em relação a progressão de regime, continua vedado a graça, indulto e anistia, e é claro não terá direito de ser julgado pelo Tribunal do Júri como no primeiro caso, pune-se com uma pena mínima de 20 anos que não se uniformiza com um delito culposo, mas não dá o direito de ser julgado pelo juízo competente para o delito doloso contra a vida.

Sabe-se que não e possível o legislador prevê todas as condutas a serem praticadas no momento do delito, mas é importante atentar para o princípio da reserva legal afim de evitar que lacunas deixadas na norma penal sejam utilizadas em malan partem.

Mais uma vez verifica-se a injustiça cometida, desta vez no campo processual. Observa-se que o legislador moderno de maneira irresponsável e impulsiva cria estas distorções na lei penal. E em se tratando de leis penais deveria o legislador ter um cuidado maior ao legislar, pois os bens jurídicos tutelados são os mais valiosos, entre eles a vida e a liberdade.

João Carlos Carollo disserta sobre o princípio da legalidade (2010, p. 376):

Sabemos, também que este princípio não é imune a falhas, que se podem refletir no aspecto social, uma vez que, como já dito, o legislador não tem bola de cristal. Assim como também, na sociedade moderna, as modificações sociais ocorrem com maior velocidade, impedindo, muitas vezes, que o legislador consiga tipificar determinadas condutas almejadas pela sociedade.

Mas é, por certo, que o princípio da legalidade opera com evidentes limitações o que em alguns casos pode comprometer sua eficácia. Mas não existe outra maneira de garantir ao cidadão a sua liberdade fora do arbítrio do Estado, que, de outra forma, poderia, ao seu desejo, criar condutas penais fora da lei, ou puni-las de maneira a prejudicar o agente (CAROLLO, 2010, p. 376).

Quanto à proporcionalidade é preciso aplicar a pena resguardando as devidas proporções quanto ao delito praticado, velando pela legalidade do dispositivo, e fica explícito neste caso em específico uma grave violação a este princípio.

Cesare Beccaria sabiamente já dizia que deve haver uma proporção entre delitos e penas (1999, p. 38), ele diz que a pena tem que ser proporcional ao mal causado a sociedade.

É preciso fazer uma análise da função que a pena exerce sobre o agente, mas o próprio Beccaria quanto à finalidade da pena aduz que a sua função não é atormentar e afligir um ser sensível, nem desfazer o delito já cometido, mas sim de apenas impedir que o agente cause novos danos a sociedade e demover os outros de agir desse modo, ele ressalta ainda que é necessário selecionar quais penas e quais modos de aplicá-las, conservadas as proporções, causem impressão mais eficaz e mais duradoura no espírito dos homens, e a menos tormentosa no corpo do réu (1999, p. 38).

Do Princípio da Individualização das Penas

Individualizar significa a adequação da intensidade da pena ao desvalor do comportamento que de fato, em concreto foi praticado pelo agente.

A individualização é uma das formas de realização da proporcionalidade das penas, Jorio destaca (2008, p. 74):

Podemos dizer que ela corresponde à forma de implementação da proporcionalidade concreta: a pena ajustada ao desvalor do fato praticado pelo delinquente e à intensidade que é considerada particularmente necessária para promover a conscientização da negatividade da transgressão.

Quando se fala na “intensidade considerada particularmente necessária para promover a conscientização da negatividade da transgressão” refere-se ao Direito Penal que se baseia no comportamento humano que produziu a lesão ao bem jurídico (JORIO, 2008, p.74).

As penas devem ser cominadas de acordo com a importância do bem a ser tutelada, neste entendimento a proteção à vida dever ter uma ameaça mais grave, mais severa do que a prevista para um crime contra a honra, por exemplo, e deve ser ainda analisada a questão da intenção do agente, se foi a título de dolo ou de culpa, se foi consumado ou apenas tentado.

Tendo o julgador chegado a conclusão de que o fato praticado pelo agente é típico, ilícito e culpável, ele dirá qual foi o crime praticado, começará a individualizar a pena, inicialmente dentro do sistema trifásico, esta é a fase de aplicação da pena, quando ela sai do plano abstrato e vai para o plano concreto.

E depois ocorre ainda a individualização na fase de execução penal como determina a Lei 7.210/84 em seu art. . Dentro da execução penal os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade. Isso tudo para orientar a individualização da pena.

Uma das discussões travadas em relação a individualização da pena foi com o advento da Lei 8.072/90, que é a lei dos crimes hediondos, que impunha início de cumprimento de pena em regime fechado para todos os que cometiam os delitos arrolados na referida lei e também para os equiparados.

Na época o STF se posicionou tentando resolver a questão, dizendo que a alegação de ser ofensa ao art. , XLVI, da Constituição Federal não caracterizava inconstitucionalidade do dispositivo, o STJ em entendimento contrário ao da Suprema Corte na época se posicionou dizendo que a Constituição consagra o princípio da individualização das penas e que individualizar e ajustar a pena cominada observando os dados objetivos e subjetivos.

Após algumas mudanças de Ministros no Supremo Tribunal Federal, o entendimento foi mudando, e em 2006 no julgamento do HC 8295/SP, tendo como relator o Ministro Marco Aurélio de Melo, foi declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei 8072/90, desta forma possibilitando o inicio de cumprimento de sentença em outro regime para os condenados por crimes considerados hediondos e equiparados. E a partir desta decisão o STF passou a se posicionar nesse sentido (GRECO, 2014, p.76).

Com e advento da Lei 11. 464/2007 (Lei da Liberdade Provisória), esta discussão perdeu o sentido. O que aconteceu na Lei 8072/90, mostra a aplicação deste princípio e como a sua observância se faz importante em sede de cumprimento de pena.

Do Princípio da Culpabilidade

Em relação ao princípio da culpabilidade, não se pode falar em aplicação de pena sem que exista culpabilidade. Em um Direito Penal evoluído, a culpabilidade comporta três concepções diversas que influenciam na realização de juízos de valor sobre os fatos típicos e ilícitos (JORIO, 2008, p. 62). Este princípio se ostenta pela máxima nullun crimem, nulla poena sine culpa.

A culpabilidade diz respeito ao juízo de censura, ao juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente, como leciona Rogério Greco (2014, p,93).

Miguel Reale Jr. em sua precisa lição diz que “reprova-se o agente por ter optado de tal modo que, sendo lhe possível atuar de conformidade com o direito, haja preferido agir contrariamente ao exigido em lei (2000, p. 87).

A culpabilidade possui três elementos básicos: a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude do fato, exigibilidade de conduta diversa.

A imputabilidade é a aferição se o agente ao tempo do crime era imputável, isto é, a capacidade que o agente que praticou certo ato, que é definido como crime, de entender o que está fazendo e de poder determinar-se de acordo com esse entendimento, e se será por isso legalmente punida ou não, entre as pessoas que são inimputáveis estão os menores de 18 anos e os doentes mentais de um modo geral, essas pessoa não possuem, segundo a lei, condições de entender a o que estavam no momento do delito.

A potencial consciência da ilicitude é a capacidade de ao momento da ação ou omissão ter conhecimento do caráter ilícito do fato, aqui a aferição do juiz é feita de acordo com aspectos objetivos e sujeitos do agente.

O último elemento da culpabilidade é a exigibilidade de conduta diversa, aqui o agente sabe o que está fazendo, tem consciência da ilicitude, então exige-se dele uma conduta diversa dessa praticada, mas pode haver situações em que ele não possa cumprir essas condições, não dá para exigir do agente uma conduta diferente da praticada, são os casos de coação moral irresistível, obediência hierárquica entre outros.

Mas como já dito, a culpabilidade tem três concepções importantes nas quais ela está fundada, a primeira é a atribuição da qualidade culpável, pois pode ser que o comportamento praticado não seja censurável, condenável.

A segunda concepção identifica a culpabilidade com o critério do nível de reprovabilidade do comportamento humano, Jorio diz que “a culpabilidade neste sentido, é a medida da censurabilidade da ação praticada e, reflexamente, do quantum de pena imponível ao seu autor” (2008, p.62, 63).

A terceira concepção é a que nos importa para o referido delito em estudo, pois ela determina o afastamento da responsabilidade penal objetiva, não pode pensar em responsabilização penal apenas pela produção do resultado, é preciso observar os aspectos subjetivos (dolo e culpa).

O art. 9 do Código Penal é a vitrine do princípio da culpabilidade, sobre isso Jorio disserta (2008, p.63):

O art. 19 do CP, tido como vitrine do Princípio da Culpabilidade no nosso Código, estatui regra para a responsabilidade pelo resultado que agrava especialmente a pena, dizendo que somente responde por ele o agente que “[...] o houver causado ao menos culposamente”.

Isso quer dizer, que o agente não pode responder por um crime se não o tiver praticado ao menos culposamente, isto é, com dolo ou culpa em sentido estrito.

Rogério Greco disserta (2014, p.97):

No entanto, deve ser observado que nessa vertente, que tem por finalidade afastar a responsabilidade penal objetiva, a culpabilidade deve ser entendida somente como um princípio em si, pois, uma vez adotada a teoria finalista da ação, dolo e culpa foram deslocados para o tio penal não pertencendo mais ao âmbito da culpabilidade, que é composta , segundo a maioria , pela imputabilidade , pelo potencial conhecimento da ilicitude do fato e pela exigibilidade de conduta diversa.

A culpabilidade não é mais um juízo psicológico, segundo qual o agente, autor da conduta reconheça seu comportamento como reprovável como já fora outrora, foi substituída pelo dolo natural, atualmente posicionado no fato típico e compreendido, apenas, como “vontade livre e consciente de realizar os elementos descritos no tipo penal” (JORIO, 2008, p.67).

Da Inconstitucionalidade do Tipo Penal Latrocínio

É necessário pensar com a lógica, esta se faz a principal ferramenta de trabalho, um ser pensante desprovido de lógica é como um profissional da área médica que não utiliza adequadamente seus instrumentos, realizando a cirurgia apenas a olho nu e com uso das mãos, sem o uso de ferramentas adequadas, o risco de erro é grande (JORIO, 2008, p.285).

Às vezes, e não é tão corriqueiro como deveria ser o legislador também comete essas falhas, esquecendo-se de observar os princípios vetores de uma legislação. Princípios que norteiam a formação de uma norma jurídica.

E a frequência de falhas no sistema, especialmente quando este é abarrotado de leis, é grande. E o dispositivo em estudo padece de sérios vícios.

Ao observar essas violações ficam evidentes que o tipo penal “latrocínio” sofre de uma grave falha, ora que viola a proporcionalidade da pena e sua taxatividade quando pune crime doloso e culposo com a mesma pena, e ora porque isso fere o princípio vetor do direito penal, o da legalidade, tornando o delito, inconstitucional.

Para Jorio, muito além de reconhecer falhas teóricas e metodológicas no entendimento que se esforça para enxergar o latrocínio descrito no art. 157, § 3º in fine, do Código Penal, acusa-se o dispositivo legal do ultraje a princípios constitucionais e para esta violação capital, não há limitação das penas , mas sim o banimento (2010, p.287).

Mas para evitar que este crime fique sem a devida punição, tendo em vista que este tem umas das penas mais altas do ordenamento penal brasileiro, a tendência é a prevalência de sua validade, mesmo diante de tantos e graves vícios, pois se faz melhor viver com um tipo penal inconstitucional do que com latrocidas.

Mas Jorio faz uma reflexão sobre isso (2008, p. 288):

O reconhecimento da inconstitucionalidade do § 3º do art. 157, CP, não importa, de maneira alguma, na impunidade das condutas compostas pelos delitos de furtou roubo e homicídio (doloso ou culposo). Em verdade, não acarreta nem mesmo a amenização do tratamento penal para o pretenso crime de latrocínio propriamente dito (no qual o agente comete o homicídio dolosamente).

Ele faz esta reflexão baseado no fato de haver punição em separado para todos os delitos mencionados, em regra, nem o furto, o roubo e o homicídio ficariam sem punição, seriam punidos em separados, cada um correspondendo ao seu tipo penal, pois cada um dos delitos que compõe a formula “latrocínio” tem sua tipificação no Código Penal, e neste caso haveria concurso material de crimes e cumulação de penas que poderiam de um lado, adequar o apenamento nos casos menos graves, como por exemplo, quando o agente comete o crime e o resultado vem de forma culposa, e apenar de forma mais grave quando houvesse dolo.

Esta pode ser uma das possíveis soluções para resolver esta questão da possível inconstitucionalidade do delito em estudo.

Com base em que pode se dizer que este dispositivo é inaplicável?

Esta pergunta pode ser respondida ao observar a violação a princípios importantes que norteiam o direito penal, e é importante frisar que a redação do parágrafo terceiro, in fine, do art. 157 fere de uma só vez, os Princípios da Legalidade, Proporcionalidade das Penas, Individualização das Penas e da Culpabilidade.

Da inconstitucionalidade do tipo penal latrocínio e o princípio da legalidade

Se faz necessária a demonstração dos vícios que torna este tipo penal inconstitucional.

Já dissertamos acerca da legalidade e sua importância dentro do direito penal, ele é princípio norteador, pois uma norma penal precisa estar positivada, e no caso de crimes dolosos, as condutas precisam estar positivadas de forma expressa na lei.

Em relação ao aspecto formal da legalidade, a vertente “lex escripta”, o delito em estudo atende todas as formalidades do processo legislativo, ele é previsto em sentido estrito, os bens jurídicos tutelados são necessários e uteis (patrimônio e vida), nesta análise nenhum vício foi constatado.

Mas se submetido a vertente “lex certa”, isto é, a necessidade de ser o delito pautado na taxatividade, e na certeza, o tipo penal não escapa de reprovações, isto porque a lei penal precisa ser taxativa.

Neste sentido fica a pergunta: o art. 157, § 3º, do Código Penal define o crime de latrocínio? Para responder esta pergunta é preciso analisar como a doutrina e jurisprudências predominantes consagra este delito.

Se latrocínio é o nome que se dá a ao roubo qualificado pela morte de natureza preterdolosa, isto é, a título de culpa, o crime está definido no parágrafo, neste caso apenas em relação à proporcionalidade teríamos a inconstitucionalidade por afrontar os princípios da proporcionalidade das penas. Mas sabe-se que não é assim, pois a doutrina e jurisprudência também encaixa neste parágrafo a conduta dolosa.

Mas, se, entretanto a definição de latrocínio não designa unicamente o roubo com resultado morte a título de culpa (preterdoloso), mas um crime complexo autônomo que une as condutas dolosas e culposas e os crimes de roubo e furto, este tipo penal não se encontra positivado. Nota-se que este é o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência.

Jorio comenta que neste caso: “Há, destarte, diante da omissão quanto à definição do crime, manifesta inconstitucionalidade no preceito primário do tipo penal incriminador sob exame” (2008, p.291).

O art. 157, § 3º não se preocupa com a definição, pois esta já está no caput do artigo, que é a forma dolosa do crime, ele diz apenas “se da violência resulta” não tipificando a conduta dolosa, e em relação a morte é ainda pior, pois nenhum crime doloso admitiria tal redação (JORIO, 2008, p. 293).

Redação do parágrafo terceiro do art. 157 do CP, não se refere ao animus necandi, neste sentido importante lembrar o que diz Alberto Silva Franco (2007, p. 359):

A morte não expressa, portanto, um tipo subjetivo doloso. O resultado “morte” decorre de um proceder culposo do agente na execução do delito de roubo, não da explicitação de um animus necandi. E, por isso, o plus qualificador dever ser debitado a ele a título de culpa para que não o seja por pura responsabilidade objetiva.

O dolo deve estender-se a todos os elementos do tipo, e no delito em estudo não o faz. Ele é omisso quando a ação homicida do agente. Jorio ensina (2008, p.295):

Como o dolo (tanto no âmbito intelectivo quanto no volitivo) deve estender-se a todos os elementos do tipo, o tipo deve trazer todos os elementos necessários à descrição e individualização do comportamento proibido. E não o faz. É omisso quanto a ação homicida (posto que não prevê “matar” ou outro verbo do gênero, que pudesse constituir o núcleo do homicídio) e, consequentemente, quanto ao elemento subjetivo dessa ação (até porque, se nem ação há, não vemos como se possa falar em ação dolosa.)

E ainda há a discussão daqueles que entendem que o fato da Lei 8072/90, ter-se referido ao parágrafo em estudo como crime hediondo, implicou em uma previsão dolosa, pois seria inconcebível um crime de natureza culposa elencar uma lei que tem em seu escopo crimes que possuem alta reprovabilidade na sociedade.

Alberto Silva Franco diz que o fato da Lei 8072/90 ter dado a denominação do art. 157, § 3º “in fine” de latrocínio não basta para transformar sua descrição, segundo ele o “nomem iuris” não tem o condão de modificar o tipo penal subjetivo, como já mencionado. (2007, p.360).

Conclui-se então que o crime de latrocínio imaginado pela doutrina, ou mesmo pela falta de elementos constitutivos, a ele associado pelos legisladores (Lei 8072/90 – Lei dos Crimes Hediondos, art. , II), e pela jurisprudência na súmula 610 do Supremo Tribunal Federal, não está definido no art. 157, § 3º do Código Penal, nem no art. inciso II da Lei 8072/90, tampouco em qualquer outro tipo penal do ordenamento brasileiro. Neste diapasão, viola o princípio da legalidade (nullum crimem, nulla poena sene lege certa), e é irremediavelmente inconstitucional, e por isso inválido (JORIO, 2008, p.299).

Da inconstitucionalidade do tipo penal “latrocínio” e os princípios da culpabilidade, da individualização e da proporcionalidade das penas

Não restam dúvidas que toda a problemática, equívocos doutrinários e jurisprudências se dão pelo excesso de penas cominadas no art. 157, in fine do Código Penal.

As elevadas penas trazidas tipo incriminador “morte” causaram em um primeiro momento estarrecimento nos tribunais e estudiosos, no entanto tentaram achar a solução, mas a maioria dos doutrinadores “procuraram aproveitar o dispositivo legal, ao invés de se dirigirem aos seus criadores” (JORIO, 2008, p.299).

Israel Jorio comenta (2008, p.299):

Por entender que as penas tão severas não poderiam se prestar à punição do roubo qualificado pela morte culposa produzida, resolveu a doutrina considerar subentendida no tipo (como se o Princípio da Legalidade tolerasse semelhante desprestigio) a contemplação do latrocínio, pretenso crime patrimonial complexo autônomo, composto pela junção das condutas homicídio doloso e do furto ou roubo.

Ao que tudo indica o legislador quis cominar, no § 3º do art. 157 do Código Penal uma pena superior à do homicídio qualificado para sinalizar que o resultado “morte” desse ser a título de dolo, e não culposo (FRANCO, 2007, p.360), com isso violou de uma só vez, o princípio da legalidade, da proporcionalidade das penas, da culpabilidade e da individualização da pena.

Alberto Silva Franco salienta (2007, p. 361):

Custa crer, diante desse quadro de disparates, que o legislador tivesse agravado o preceito sancionatório do § 3º do art. 157 para indicar, com isso, que o resultado só teria cabimento se fosse doloso... a agravação punitiva não obedeceu a nenhum critério de lógica ou de técnica legislativa, não se podendo, portanto, dela retirar nenhuma racional conclusão. Não merece também guarida a afirmação de que “no quadrante da hediondez” “não se se concebe o resultado morte, senão dolosamente causado”. Se tal ilação fosse correta, não haveria a menor possibilidade de convivência entre o crime hediondo e o qualificado pelo resultado.

Ademais a concepção de “latrocínio ambivalente” (figura composta de roubo e indistintamente, pelo homicídio doloso ou culposo) está na contra mão do Estado.

Analisando cada um dos princípios supracitados, pode-se observar a intima e harmônica relação entre eles. Compõem a configuração das penas em geral e tem uma finalidade em comum: visam a adequação da sanção penal ao seu destinatário, o sujeito infrator (JORIO, 2008, p. 301).

Em relação à proporcionalidade da pena, adequá-la a gravidade do delito é de fundamental importância, umas das principais exigências de qualquer sistema penal racional.

Não pode se admitir um sistema que em que este princípio não é respeitado em sua integralidade. A pena imposta ao agente deve ser, como já dito, proporcional ao agravo e ao bem jurídico tutelado.

Sobre isso Jorio comenta (2008, p 301):

Que para que confira à reprimenda uma tonalidade justa; para que se possa cogitar a possibilidade da instrução do condenado e aos demais cidadãos pela pena; para que seja traçada uma correspondência linear inteligível entre o valor do bem aviltado, o desvalor do comportamento infesto e a intensidade da resposta penal, a proporcionalidade é absolutamente imprescindível.

Um crime contra o patrimônio, praticado sem violência não pode ter penas mais duras do que um crime que cujo propósito é a constrição da vida. Neste diapasão fica difícil assentar na sociedade a prevalência o crime contra o patrimônio em detrimento do crime contra a vida, como se faz no caso do delito em estudo. Em análise com o homicídio qualificado (art. 121, § 2º) observa-se esta desproporção claramente.

Já em relação à individualização das penas, esta é uma das formas de concretização da exigida proporcionalidade. E é por meio das etapas em que se realiza a individualização (legislativo, judicial e executivo), busca-se o ajuste da resposta penal ao desvalor do comportamento que a motivou e à culpabilidade do seu autor (JORIO, 2008, p. 301).

Na primeira fase o legislativo estabelece o rol de condutas proibidas e seu respectivo desvalor, em seguida, estabelece as penas para todos os crimes idealizados, vinculando-se para tanto na proporcionalidade geral, entre os inúmeros delitos e o bem jurídico que cada um afeta, a pena aqui deve estipulada em abstrato para ser aplicada no caso concreto, daí a importância da proporcionalidade.

Na terceira fase observa-se as condições atinentes ao cumprimento de pena, a saber, os regimes prisionais, aqui mais uma vez se aplica a proporcionalidade, pois esses regimes de cumprimento deverão serão impostos de acordo com a necessidade e a possibilidade observadas em cada caso em concreto.

Em relação à culpabilidade é preciso fazer uma análise das acepções compreendidas. Em primeiro lugar culpabilidade é um elemento na estrutura do delito que visa condicionar a conduta lesiva com a culpabilidade do agente, verifica-se que este sabia da ilicitude do fato, se era imputável ao momento da conduta, se no caso em concreto poderia se exigir dele uma conduta diversa da praticada, impede a responsabilização penal objetiva, e condiciona a intensidade da pena a censura do comportamento praticado.

Em relação ao primeiro aspecto, a culpabilidade não é elemento constitutivo do tipo, mas, sim, um elemento estrutural, então se a conduta compõe a estrutura, nada a declarar, se encaixa neste aspecto.

Quando ao segundo aspecto, não há que se falar no Direito Penal Brasileiro de reponsabilidade penal objetiva no atual estágio evolutivo em que se encontra a era constitucional-democrática que vivemos. E a própria doutrina já e pacífica em dizer que não há espaço para a responsabilidade penal objetiva em nosso ordenamento, mais em específico no caso do art. 157, § 3º, do CP.

Neste sentido Jorio ensina:

Pelo resultado morte, que qualifica o roubo, responde o agente que o houver causado “aos menos culposamente”. Válido lembrar que, segundo nosso entendimento, a causação da morte, no caso, somente pode ser dolosa, não há roubo qualificado pelo resultado, mas homicídio doloso em concurso com delito patrimonial.

Em relação à responsabilidade objetiva e o princípio da culpabilidade Luiz Regis Prado ensina com maestria (2014, p.112):

Com a adoção do princípio da culpabilidade, repudia-se a responsabilidade penal objetiva ou pelo resultado fortuito decorrente da atividade licita ou ilícita. O agente, aqui, responde pelo simples fato de ter causado materialmente o evento, sem nenhum liame psicológico. É bastante a produção do dano para a aplicação da pena.

Nota-se que a responsabilidade objetiva no direito penal é repudiada de modo veemente pela doutrina.

Há uma exigência da responsabilidade subjetiva, e isso quer dizer que, em havendo delito doloso ou culposo, a consequência jurídica deve ser proporcional ou adequada à gravidade do desvalor da ação representado pelo dolo ou culpa que integra, na verdade o tipo de injusto e não a culpabilidade (PRADO, 2014, p.112).

Em relação ao terceiro aspecto, é bem diferente, Prado salienta (2014, p. 111):

O postulado basilar de que não há pena sem culpabilidade (nulla poena sine culpa), e que a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade – proporcionalidade na culpabilidade – é uma lídima expressão de justiça material peculiar ao Estado de Direito Democrático delimitadora de toda a responsabilidade penal.

A lição do penalista é de que a intensidade da pena está diretamente ligada à culpabilidade do agente. A culpabilidade dever ser analisada como índice de reprovabilidade do agente. Assim sendo, a sansão penal deve ser imposta de acordo com o desvalor da conduta e o seu índice de reprovabilidade.

E o desvalor da conduta e sua reprovabilidade devem ser aferidos, determinados pela conjugação de fatores objetivos e subjetivos.

Trazendo esta discussão para o delito em estudo se faz uma pergunta: o resultado morte, que eleva substancialmente a pena mínima do roubo e a sua pena máxima também, pode ser produzido a título de dolo e de culpa, sem distinção?

Chega-se a conclusão de que se o art. 157, § 3º in fine, do Código Penal prevê o roubo qualificado pela morte culposa, o problema se destina na questão da desproporcionalidade da resposta penal, este preceito é inconstitucional pela afronta ao princípio da proporcionalidade das penas, seria, portanto, inválido e inconstitucional.

E em relação ao princípio da proporcionalidade tem ainda outro grave problema, o crime mais grave do ordenamento que é o homicídio qualificado é de 12 anos a mínima, pode ser alegado que em relação ao latrocínio, além de contemplar o roubo contempla a morte dolosa, mas ainda assim se somada as penas mínimas do roubo e do homicídio qualificado, não perfaz os 20 anos, portanto totalmente desproporcional.

Conclui, portanto que ainda que o delito pudesse superar a inconstitucionalidade advinda da violação ao princípio da legalidade por ausência de definição do crime, não superaria a violação ao princípio da proporcionalidade, pois pune de forma indiscriminada, dolo e culpa.

E em relação a essa equiparação de dolo e culpa, tem a violação ao princípio da individualização das penas, da culpabilidade, pois dolo e culpa são terminantemente coisas que não se misturam entre si, são imiscíveis. Não se compara a reprovabilidade a uma conduta dolosa em relação a uma conduta culposa.

Roberto Bitencourt leciona sobre isso (2005,p.111):

[...] não se pode silenciar diante de um erro crasso do legislador que equiparou dolo e culpa, pelo menos quanto as consequências, neste caso especifico. Na verdade, o evento morte, no latrocínio, tanto pode decorrer de dolo, de culpa ou de preterdolo, e se lhe atribuir a mesma sansão com a gravidade que lhe é cominada (20 a 30 anos de reclusão), o que agride o bom senso e fere a sistemática do ordenamento jurídico brasileiro.

E neste entendimento que se afirma a inconstitucionalidade deste dispositivo, quer seja pela violação ao princípio da legalidade, e dos demais princípios aqui estudados, princípio da proporcionalidade, da culpabilidade e da individualização das penas.

Estes princípios estão interligados e a violação a um deles acaba levando a violação de outro, sem a individualização da pena e sua cominação de modo proporcional à gravidade do delito fica difícil o agente responder na medida de sua culpabilidade e, portanto, viola a legalidade, tornando o dispositivo ilegal e inaplicável.

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